一、赔偿的计算方式。
《杨浦专利法》第60条规定:“侵犯杨浦专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”该条规定了三种专利侵权赔偿的计算方式:
1、被侵权人因侵权受到的损失。
2、侵权人因侵权获得的收益。
3、按照专利许可费的倍数确定。
《**关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,又没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”即法定赔偿。与商标侵权赔偿相比,专利侵权可以按照专利许可费的倍数来计算。高院规定第20条:“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人的请求,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”专利被侵权人可以选择第一种或者第二种方式来计算侵权赔偿。在第一、第二种方式不能计算的情况下,可以选择适用第三种计算方式,如果第三种计算方式仍不能适用的话,那么再选择第四种计算方式,四种计算方式是有前后适用顺序的。
二、侵权人因侵权获得的利益。
高院规定第20条第三款:“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”这里需要注意,在会计制度上营业利润和销售利润的区别。
三、被侵权人因为侵权而受到的损失。
高院规定第20条第二款:“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”
四、按照专利许可费的倍数确定。
高院规定第21条:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”参照许可费,专利和商标最大的不同是商标只按许可费来直接计算,而专利带有一定的惩罚性,可以按照三倍以下进行赔偿。在我国,知识产权侵权赔偿一般采取补偿原则,即损失多少赔偿多少,没有惩罚性的赔偿,只有在著作权侵权赔偿中可以按照稿费的2-5倍来计算赔偿额,另外就专利侵权赔偿在适用许可费来计算侵权赔偿时可以带有一些惩罚性。
五、第四种计算方式(法定赔偿)的适用。
高院规定第21条:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”有关专利侵权的法定赔偿与商标也比较接近,只是专利规定了最低的法定赔偿数为5000元,一般最高为30万元。
六、关于合理的开支。
高院规定第22条:“人民法院根据权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”这个规定和商标相似,但是商标侵权赔偿规定明确指出了律师费用是可以作为合理开支的。在实务操作中,律师也会将律师费和调查取证的费用一起计算到合理的费用中去。
七、连续侵权的赔偿计算问题。
高院规定第23条:“侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”
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国内一些地方对闵行专利使用权作价投资进行了探索或实践,并出台了相关规定。
上海市工商行政管理局于2011年2月9日印发的《关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》第(十二)条提出,扩大知识产权出资范围,开展闵行专利使用权、域名权等新类型知识产权出资试点工作。这一规定说明了四个问题:一是“扩大知识产权出资范围”应该是针对《公司法》规定的知识产权作价出资而言的,即以专利使用权作价出资是相对于以专利权作价出资而言的,扩大了知识产权出资范围;二是将专利使用权与域名权一样,均列入新类型知识产权,将专利使用权认定为一种知识产权,扩充了知识产权的范围;三是作为一项试点政策,先进行试点。如果试点取得成功,将作为一项政策予以施行。据了解,经过几年的试点,上海只有一个区完全落实了这一试点政策,开展了专利使用权出资试点。为何其他区没有实施这一政策?是因为没有人提出申请而没有落实,还是不接受这一做法而不落实?目前不得而知。
湖南省科学技术厅、湖南省工商行政管理局和湖南省知识产权局于2014年12月9日印发了《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》,对专利使用权出资做出了专门规定。该规定共七条,规定了专利使用权出资登记的条件、程序等,并规定试行2年。根据该规定,专利权人以专利使用权出资,必须以在中国境内以独占实施许可方式,由有资质的专业评估机构进行评估作价,而且要求该专利能为被投资企业持续获利。对于湖南省的试点情况,我们试图联系有关人员,但没有获得有关结果。不过,从网上查阅有关资料,并没有看到新的规定出台。也就是说,到2016年12月试点期结束,该文件失效了。据此可以推断,其实施效果不理想,有可能与上海一样,该政策放空了。